论国际私法上的法律规避

【作者】 宋利平；

【导师】 宣增益；

【作者基本信息】 中国政法大学 ， 国际法学， 2007， 硕士

【摘要】 法律规避是国际私法中的一个重要理论问题，它与国内法律关系主体规避法律的行为有着明显的区别。这不仅表现在规避的主体、对象、效力等方面，而且事关本国或它国本应适用的强行法的实施及法律所期望的秩序和利益。因此，对于法律规避问题的探讨具有理论和实务的双重意义。本文共分四部分来具体介绍国际私法上的法律规避问题。首先第一章对法律规避进行了概括式的论述。该部分介绍并探讨了法律规避的概念，构成要件和法律规避对象三个问题。其中，法律规避的界定是最根本的问题。对此，理论界存在两种不同观点。关于某一行为是否属于法律规避，基本的判断标准是法律规避的构成要件理论。当事人为达到规避法律的目的，实施法律规避行为，规避的对象应为内外国法律，而且包括程序法在内。本文第二部分探讨了法律规避与公共秩序保留，法律规避与意思自治的关系问题。首先，法律规避与公共秩序保留的关系的认定，关系到法律规避能否作为一项制度独立存在。笔者认为法律规避和公共秩序保留是有区别的，应当独立作为法律适用的一项制度。关于法律规避与意思自治，笔者认为法律规避是以当事人的意思自治为前提的，而对意思自治的限制同时又起到预防法律规避的作用，但不能简单认为法律规避是对意思自治的限制。本文第三部分探讨了法律规避的效力问题。法律规避的效力问题是专家学者讨论的热点问题。在理论上有法律规避无效论、法律规避有效论、法律规避区分论等观点。通过分析每种观点的主张和实践中面临的问题，认为法律规避行为的欺骗性和主观恶意，特别显著地外化于当事人根据本不应适用的法律取得某种权利以后回到被规避国主张此权利的事实。为维护国际法律秩序的公正与稳定，应当认定法律规避无效并禁止当事人规避法律的行为。目前，多数国家认为法律规避行为尤其是规避内国法的行为无效。最后，本文介绍了我国立法和司法实践中有关法律规避存在的问题，并对我国法律规避立法提出了粗浅的立法建议。笔者对法律规避的立法提出几点建议：其一，从立法部门和立法体例来看，宜在民法涉外编的一般性规定中对法律规避问题作综合性、统帅性的原则规定。这样一项总的规定，可以适用于所有涉外民商事法律关系领域。其二，立法应把“禁止法律规避”作为一项制度规定下来，并作为中国国际私法中法律适用的一般原则。其三，明确禁止法律规避的对象。对于规避我国法律和外国法律的行为，应当都予以禁止。其四，法律规避的后果。禁止法律规避要求当事人实施法律规避行为后，不发生适用外法域法律的效果。对于当事人实施的制造连接点的行为，由于其主观上存在恶意应为认定无效。更多还原