BOT投资方式的法律分析

【作者】 马竞；

【导师】 王玉梅；

【作者基本信息】 中国政法大学 ， 经济法学， 2004， 硕士

【摘要】 产生于二十世纪七十年代的BOT是一种利用私人资本，参与国家公共基础设施建设的新型投资方式。政府通过特许权协议，将需要由政府开发、营建的公共基础设施交给私人投资者进行融资、建设并且在一定的时期内经营获得投资收益。对于政府而言，采用BOT投资方式，可以减少政府对公共基础设施建设的财政支出，避免政府的债务风险，提高公共基础设施的运营效率，满足公众对公共产品和服务的需求。经过二十多年的实践，我国目前已经有多个采用BOT投资方式的投资项目。但是由于我国没有专门的BOT立法，综合性的规章也只有1995年国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和同年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，而且这两个通知之间还有一些矛盾之处，这已经对我国BOT投资方式的发展构成了法律障碍。随着经济的发展以及BOT投资方式在我国的广泛运用，我国有必要对有关BOT投资方式中的法律问题做出统一的规定。本文由前言、正文和结论组成，采用分析和比较的方法，并结合BOT的运行实践，主要对BOT投资方式中的项目财产权属、风险配置及政府保证两个问题进行了论述，并在此基础上大胆提出了一些相关的立法建议。正文主要分为三个部分：第一部分：笔者从对BOT投资方式的产生这一问题入手，简单介绍了BOT投资方式产生的原因及过程，并且在此基础上分析比较了BOT投资方式的特点——投资数额大、回收周期长、风险大以及政府的身份具有双重性；在对BOT投资方式的基础——特许权协议的探讨中，通过对各种学说的比较分析后，笔者认为特许权协议的签订主体应为东道国政府和项目主办人投资设立的项目公司。对于BOT投资方式特点以及特许权协议的探讨，是后文进一步论述的前提。最后通过对BOT投资方式在我国的实践情况，以及我国BOT立法现状的分析，笔者认为BOT投资方式在我国具有良好的发展前景，但是现行的立法状况不能满足BOT发展的需要，因此建立健全统一的BOT立法已经成为发展BOT方式的当务之急。在结构上，第一部分为下面两个部分的进一步论述起到了铺垫作用，构成本文立论的基础。第二部分：本部分主要对BOT投资方式中项目财产权利的性质及其归属进行了探讨。首先通过对BOT投资方式的不同形式对项目财产权利归属的影响进行了分析，并就此引出了有关特许权项目财产权利性质及其归属的争议——政府特许给项目公司的财产权利应当是所有权还是所有权的部分权能。通过对法国行政法和联合国国际贸易法委员会《关于私人融资基础设施项目示范立法条文》的借鉴，<WP=5>本文对BOT项目资产进行了明确的区分，提出了特许权项目资产的归属原则，即政府对特许权项目中的不动产始终拥有所有权，项目公司对属于不动产的项目设施只拥有占有、使用和收益的权利；在特许权项目建设过程中，由项目公司购买的特许权项目实施过程中所需的动产，该财产的所有权归项目公司所有。在阐述所有权及其权能分离理论的基础上，笔者认为项目公司拥有的不是项目财产所有权，而是所有权中的部分权能，即占有、使用和收益权能。在上述内容的基础上，本文提出了相关的立法建议。第三部分：由于BOT投资方式本身项目资金数额大，建设经营周期长的特点，BOT投资方式的实施过程中存在着巨大的风险，风险如何配置对BOT投资项目能否顺利发展起到了至关重要的作用。本部分首先介绍了在BOT投资方式中可能会遇到的商业风险和政治风险，以及上述风险的配置。在这些风险当中有一部分是可以由政府来控制和把握的，根据风险配置的一般原则，风险由最有能力控制和把握的主体来承担，因此政府保证构成了BOT投资方式中风险配置的重要内容。在结合BOT投资方式本身的特点、国际上的实践做法以及我国当前的投资条件的基础上，本文提出了政府保证的必要性。通过对政府保证的性质的分析，笔者认为在BOT投资方式中的政府保证既不是普通的民事债权保证，也不是民事合同中国家或政府的义务，而是政府自我限制或自我约束的一种公行为。同时通过论证，笔者认为在BOT投资方式中，政府应当提供外汇兑换和汇出的保证、投资回报率的保证、不予国有化和征收保证以及一般保证（包括后勤保证、限制竞争保证、收益保证和提供优惠保证），并且提出了相关的立法建议。更多还原