论吸收犯

【作者】 张能；

【导师】 魏平雄；

【作者基本信息】 中国政法大学 ， 刑法学， 2004， 硕士

【摘要】 吸收犯理论是犯罪论中一个重要的部分，关于吸收犯的诸多问题，如其概念、本质、所属范畴及其与其他罪数形态如牵连犯、连续犯的关系等等，理论界均存在许多的争论。本文主要分为前言、正文及结论三大部分，在前言中简要概述了一下理论界关于吸收犯的争议状况、存在的问题、探讨吸收犯的理论及现实意义，而在正文分六个部分对吸收犯理论中上述诸多问题进行论述，在结论中形成自己初步的观点。本文的正文共分为六个部分： 在第一部分，笔者首先对厘定吸收犯概念的两个基础性问题即吸收犯的罪数和吸收犯的行为单复数进行了分析阐释。通过对罪数判断及行为单复数判断的诸种学说的比较分析，认为应以犯罪构成要件标准说及社会行为说作为判断吸收犯罪数及其行为单复数的依据。由此，笔者认为，吸收犯内含数个行为，且此数个行为数次符合或充足犯罪构成要件，系实质数罪，属于罪数论的范畴。在将与吸收犯概念密切相关的两个基础性问题厘清后，笔者进入正文的第二部分，对吸收犯概念、本质特征及形式等展开主体性论述。笔者首先就我国刑法理论中关于吸收犯概念、本质特征及形式的通说及不同观点进行了概括，而后根据上文关于吸收犯罪数的判断标准即犯罪构成要件标准，指出不能为了在理论上将吸收犯概念的内涵与牵连犯、连续犯等其他罪数形态区别开来，将吸收犯人为地限定在所谓的“行为的吸收”上，而必须根据罪数判断标准来对此问题加以解决。在此笔者进一步指出：我国刑法在总则中规定预备、未遂、中止等犯罪未完成形态，不利于明确判断该数种未完成形态是否已构成相对独立的犯罪，故而建议参照德国立法例在分则中单独设款明确规定上述数种未完成形态是否构成犯罪应受刑事处罚，从而配合吸收犯相关问题的厘清。另外，笔者主张，吸收犯的数个犯罪行为不必属于同一罪名，吸收犯吸收关系得以产生的本质原因在于，规定吸收犯的数个犯罪行为的刑罚规范之间存在“包括评价关系”，即刑法规范对某种行为的非难评价包括了对另一种行为的非难评价，而这种包括评价关系的存在则依赖于结合具体事实进行实质性的考察（对此又要根据实定法上的规定），而不是像主张吸收犯的数个犯罪行为必须属于同一罪名的观点所认为的那样仅从形式上看数个行为所触犯的犯罪构成是否基本性质一致或罪名一致。在此基础上，确定吸收犯的概念、本质特征及形式。在本文第三部分，笔者进行比较法考察，概括引述了德国及日本刑法理论中与吸收犯密切相关的共罚的事前与事后行为的概念及理论，并对之进行了初步的分<WP=5>析，认为此两法律概念虽然不足以涵盖说明吸收犯的所有形式的特征，但因其较高的理论概括机能，值得我国刑法理论加以借鉴参考。在正文的第四部分，笔者将吸收犯与牵连犯及连续犯两种罪数形态进行比较性研究。首先，关于吸收犯与牵连犯，笔者指出吸收犯包括牵连犯，即“前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果”是对吸收犯与牵连犯中数个犯罪行为关系特征的共同描述。笔者在此突出强调了法益的指导分界作用，认为此前行为或者后行为如果侵害了与本罪行为所侵害的法益不同的新的法益，则属于牵连犯，如此前行为或者后行为未侵害与本罪行为所侵害的法益不同的新的法益，则是共罚的事前与事后行为，属于吸收犯。另外基于法益保护的观念，在二者的处断原则上，笔者主张对牵连犯实施数罪并罚，而吸收犯则适用从吸收之罪从重处罚的原则。其次，关于吸收犯与连续犯，笔者指出，吸收犯的数个犯罪行为之间具有的高低程度之分及规定数个犯罪行为的刑法规范之间的包括评价关系这一特征是连续犯所不具备的，而这一点是吸收犯与连续犯的根本区别，例如两个从客观上判断呈现连续状态的的盗窃行为，如果其中之一是预备、未遂或中止行为，另一行为为盗窃既遂，则属于吸收犯；如果两个盗窃行为均是既遂，则不可能形成包括评价关系，应属于连续犯。在处断原则方面，建议对连续犯应适用限制加重的处断原则而非与吸收犯同样的从一重罪从重处断的原则。在正文的第五部分，笔者对吸收犯与法条竞合的关系进行了分析。笔者通过对法条竞合理论的阐明及对德国法条竞合理论的分析，认为吸收犯有别于法条竞合中的“吸收关系”。在正文最后一部分中，笔者对吸收犯在程序法上的两个问题（其一是追诉时效问题，其二是对吸收犯中的一个犯罪行为的起诉是否穷尽起诉权这一问题）进行了阐述分析。更多还原