契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨

【作者】 陈龙江；

【导师】 李显冬；

【作者基本信息】 中国政法大学 ， 民商法学， 2003， 硕士

【摘要】 契约责任与侵权责任的竞合是民法上争论长达上百年的著名理论问题。争论的核心是：应依契约责任的规定，还是应依侵权责任的规定来调整竞合？亦即，如何确定竞合情形的法律效果或损害赔偿请求权？本文的核心目的正是要探讨和回答这个问题。而笔者所作的努力只是：采取批判继承的态度，尝试着在吸收前人的学说（主要是请求权规范竞合说）中的合理成分的基础上，从新的角度进行观察以及作进一步的挖掘。在此过程中，我国《合同法》第122条关于竞合的立法取向一并获得检讨。本文除导言外，正文共分为六部分。导言部分主要说明了选题理由，亦即指出存在的问题。其一，学说上一般把竞合的原因笼统地归结为损害事实同时充分契约责任及侵权责任的构成要件，而较少进一步深入分析这两种责任的构成要件何以会被同时充分。其二，民法上有关竞合的诸学说各有不足，仍未能圆满解决竞合问题。其三，我国《合同法》关于竞合的立法选择似有草率之嫌。正文第一部分，对学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合现象进行必要的界定。正文第二部分，通过介绍并评价德国法上有关竞合的诸学说，指出学说上还没有圆满解决有关竞合的问题。这也同时指明了，在吸收前人理论的合理成分的基础上，本文意欲作进一步努力的方向。正文第三部分，从所保护的利益范围这个角度，讨论契约责任与侵权责任发生竞合的可能性。指出民法中上述两种责任在保护范围上并不是截然分开的，而是存在交叉的部分。也就是说，本文所论的竞合现象客观存在，是个真命题。正文第四部分，重点剖析了竞合发生的内在机理。惟有如此，才能较进一步地确知竞合现象是如何发生的。也惟有如此，对于责任竞合情形法律效果的确定，才能做到“对症下药”。为此，该部分先尝试着对契约责任与侵权责任的竞合现象，以积极侵害债权理论的提出为时间上的分界点，划分为“固有型竞合”及“扩张型竞合”，并尝试着作类型上的归纳。固有型竞合指积极侵害债权理论产生之前契约责任与侵权责任发生的竞合。扩张型竞合指由契约责任的扩张（本文限于指德国法上积极侵害侵权理论及“附保护第三人作用之契约”理论的产生与发展）引起的<WP=4>竞合。在固有型竞合中，本文归纳出来的类型是：因契约上对固有利益进行保护或维护的给付义务与侵权法上不为侵害的注意义务发生交叉或重合，而产生的竞合。扩张型竞合中，本文归纳出来的类型是：在加害给付情形下，违反保护义务的债务不履行责任与侵权责任的竞合。接着以此划分和归纳为基础，分别剖析固有型竞合及扩张型竞合发生的内在机理。正文第五部分，以前几部分的讨论为基础，最终回归到责任竞合的核心问题上，讨论如何确定契约责任与侵权责任竞合情形的法律效果，即如何确定请求权的基础。正文第六部分回应导言中提出的问题，得出本文的结论。首先，对契约责任与侵权责任竞合情形法律效果的确定，总结了自己的看法。即在本文所归纳的固有型竞合类型的情形下，总体上契约责任的规定（即契约法上的法条）应优先适用，以贯彻意思自治的原则。而在本文所归纳的扩张型竞合类型的情形下，总体上侵权责任的规定（即侵权法上的法条）应优先适用。因为加害给付实质上不过是在契约法中规定的，旨在给受害人提供更优保护（相对于侵权法）的“侵权行为”。其次，批评了我国《合同法》第122条的立法取向，指出该条是一个非常失败的条文。并对我国有关责任竞合的立法，试着提出自己一点粗浅的建议。一是立法上仍应仿德国和我国台湾地区，持一种谨慎保守的态度，即目前还不宜对竞合作明文规定。二是将来我国制定民法典时，如果真的要采取《合同法》上明文规定竞合的立法态度，应采纳请求权规范竞合说的作法。更多还原