自由视野中的罪刑法定原则

【作者】 罗翔；

【导师】 薛瑞麟；

【作者基本信息】 中国政法大学 ， 刑法学， 2002， 硕士

【摘要】 在法治建设方兴未艾的当下中国，罪刑法定原则无疑是一个极富魅力的话题。本文试图从自由的角度来全面审视罪刑法定原则。罪刑法定的根基莫过于对自由的保障。然而，自由的真正含义却仁者见仁，智者见智。不同的人根据不同的信仰、偏好往往赋予自由以不同的意义。因此我们首先应当厘清自由的含义。笔者比较赞同20世纪最重要的自由主义者弗里德利希·冯·哈耶克关于自由的区分。在哈耶克看来，自由有两种进路：一种是英式的以经验主义为基础，相信渐进的改良，认为社会的自发扩展秩序是经由不断试错和进化生成的，是一种法治之下的自由；另一种自由是以建构理性论为基础，它视所有社会与文化现象都是人主观设计的产物。罪刑法定所赖以存在的根基实是英式的自由观。根据这种自由观，罪刑法定要求刑法的根本目的在于对个人自由的保障。这种自由观下的罪刑法定必然要求限制刑罚权以及确保公民的合理预期，而且它还要求据以定罪量刑的法律必须是善法，法律不得侵入某些公知的个人私域。由于我们的传统强调人性本善、义务本位以及欠缺平等精神，种种的一切都与罪刑法定所倡导的自由理念相冲突。所以，有必要对我们的传统进行革新。而传统又可以区分为文化与制度两个层面的内容。前者是一些与制度无关的纯粹审美符号，不同的文化是不可以进行优劣比较的。后者是制度层面的内容，它们可以进行比较。因此，一方面我们不能像建构理性者所宣扬的那样全面抛弃我们的文化，全盘西化；另一方面对于已经显示出比较优势的制度，我们应该虚心引介、吸纳。只有这样才能实现我们传统的创造性转化。科学的犯罪构成理论是罪刑法定原则的守护神，然而中国的犯罪构成理论在很多方面却无法实现罪刑法定的要求。笔者倾向于大陆法系的三层次理论，认为可以其为摹本，对我们的理论进行革新，以实现犯罪构成理论的创造性转化更多还原